Tu sociedad extranjera puede tributar en España

Cada vez veo más inversores que constituyen sociedades fuera de España. Algunos en Dubái o Paraguay, atraídos por la baja tributación. Otros en México, Estados Unidos, Indonesia o Portugal, donde los tipos impositivos son equivalentes o incluso superiores a los españoles, pero donde el inversor tiene una operación concreta: un proyecto inmobiliario en Miami, un desarrollo turístico en Bali, una operación industrial en Monterrey. Todos llegan al despacho con la misma convicción: con la escritura firmada ante un notario local y un certificado de residencia fiscal del país de turno, la fiscalidad está resuelta. Y la fiscalidad, en realidad, no está resuelta en absoluto, porque el artículo 8.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades introduce una pieza que con frecuencia queda fuera del análisis: la sede de dirección efectiva.

El precepto fija tres criterios alternativos para que una entidad sea residente fiscal en España, y basta con cumplir uno solo. Los dos primeros son formales: haberse constituido conforme a las leyes españolas y tener el domicilio social en territorio español. El tercero es material: tener en España la sede de dirección efectiva, entendida como el lugar donde radique la dirección y control del conjunto de las actividades de la entidad. Los Comentarios al artículo 4 del Modelo de Convenio de la OCDE, que la propia Dirección General de Tributos invoca para interpretar el precepto, lo precisan: la sede de dirección efectiva es el lugar donde se toman de hecho las decisiones comerciales clave y las decisiones de gestión necesarias para llevar a cabo las actividades de la entidad. La expresión «de hecho» es la que importa, porque desplaza el análisis desde lo que figura en los estatutos hasta lo que efectivamente sucede en el día a día de la sociedad.

Criterio de la Dirección General de Tributos y del Tribunal Supremo

La consulta vinculante V1964-20, de 16 de junio de 2020, plantea el caso de una persona física residente en España que constituye una sociedad en Estonia siendo único accionista y único director, y que desde España presta los servicios y dirige la operativa. La DGT no resuelve por sí misma —remite la valoración a la Inspección—, pero deja un mensaje inequívoco: si el hecho de que su único accionista y director resida en España determinara que la dirección y el control del conjunto de las actividades radica en territorio español, se entendería que la sociedad tiene la sede de dirección efectiva aquí. Si Estonia también la considera residente allí, el conflicto se resuelve por el procedimiento amistoso del artículo 4.3 del Convenio. Pero, entretanto, la AEAT tiene fundamento técnico para regularizar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2024, recurso 1409/2023, conocida como caso Pharma, ratifica los pronunciamientos doctrinales más relevantes en esta materia. La sede de gestión administrativa y la sede de dirección efectiva no son conceptos distintos sino uno solo, identificable dentro de la estructura real de funcionamiento de la sociedad. El criterio material prevalece sobre el formal del domicilio social, de modo que el contenido de la escritura cede frente a la realidad operativa de la entidad. Y no existen reglas de desempate predefinidas, sino una valoración global de hechos y circunstancias: residencia de los administradores, lugar real de las reuniones del órgano de administración, ubicación de la actividad y de los activos relevantes, residencia de los altos directivos, lugar donde se llevan los libros y registros. La conclusión sobre la residencia fiscal se obtiene de la suma ponderada de todos estos elementos, no de uno aislado.

La realidad detrás de dos estructuras frecuentes

Pensemos en un inversor residente en Madrid que constituye una sociedad en Dubái para canalizar inversiones inmobiliarias internacionales. Es socio único, administrador único, y toma todas las decisiones desde su despacho en Madrid. La sociedad apenas tributa en los Emiratos. Es la estructura que primero viene a la cabeza cuando se habla de este problema.

Pensemos ahora en una empresaria residente en Barcelona que constituye una LLC en Florida para adquirir y gestionar inmuebles en Miami. La LLC tributa en Estados Unidos, presenta sus declaraciones federales y estatales, paga sus impuestos locales sin sombra de irregularidad. Pero ella es la única socia y la única manager, y todas las decisiones —qué inmueble comprar, a qué precio, con qué financiación, cuándo vender, cuándo distribuir beneficios— se toman desde Barcelona.

Para Hacienda española, las dos sociedades tienen su sede de dirección efectiva en España y son, por tanto, residentes fiscales españolas. La segunda no se salva por pagar impuestos en Estados Unidos: el Convenio hispano-estadounidense permitirá articular la deducción por doble imposición o resolver el conflicto por procedimiento amistoso, pero la obligación de tributar en España por la renta mundial subsiste. El artículo 8.1.c) LIS no atiende a la tributación del país de constitución. Una sociedad indonesia para un proyecto en Lombok, una sociedad mexicana para una operación en Monterrey o una sociedad portuguesa, italiana o alemana, todas pueden ser declaradas residentes fiscales en España si la dirección efectiva está aquí, con independencia del tipo impositivo aplicable en su país de origen.

La transparencia fiscal internacional es otra cosa

Conviene no confundir dos figuras que operan en planos distintos. La transparencia fiscal internacional, regulada en los artículos 91 LIRPF y 100 LIS, parte de una premisa: la sociedad extranjera es realmente extranjera, está bien constituida, tiene su dirección efectiva fuera, y el legislador español imputa al socio residente determinadas rentas pasivas cuando concurren los presupuestos de control y baja tributación.

La residencia por dirección efectiva se mueve en un plano anterior. La cuestión no es ya imputar al socio español rentas de una sociedad extranjera, sino constatar que esa sociedad no tiene tal carácter extranjero a efectos fiscales y que su tributación corresponde íntegramente a España como cualquier otra sociedad nacional. El nivel impositivo del país de constitución resulta indiferente. Cuando se proyecta una estructura internacional, lo primero que conviene asegurar es que la sociedad de fuera está realmente dirigida desde fuera. Solo cuando ese filtro se supera tiene sentido entrar en el análisis de transparencia fiscal internacional, beneficios empresariales, dividendos y demás cuestiones convencionales.

Cómo se construye una residencia fuera de España que se sostenga

Una sociedad sostiene su residencia fuera de España cuando el órgano de administración está compuesto por personas que residen efectivamente en el país de constitución, las reuniones se celebran allí con actas que reflejan decisiones reales, la sociedad dispone de oficina, personal y medios materiales suficientes, y la contabilidad, los registros y las decisiones comerciales clave se generan y conservan en el país. Cuando un inversor residente en España es a la vez socio único y administrador único de la sociedad de fuera y desde España toma todas las decisiones, ninguno de estos requisitos se cumple. Por mucho que la sociedad pague impuestos locales y reciba un certificado de residencia, en el primer cruce serio de información la AEAT podrá presumir y demostrar que la dirección efectiva está en España.

Cuando un cliente plantea constituir una sociedad fuera, la primera conversación no debería versar sobre el país, ni sobre los tipos impositivos, ni sobre los convenios. Debería versar sobre quién va a dirigir esa sociedad, desde dónde, con qué medios, y si esa estructura es coherente con la actividad que se proyecta.

Si esto te ha hecho pensar en tu situación, es buen momento para analizarla.